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贵达·民商视点丨工程所涉材料买卖、租赁及融资老板和企业谁买单?

实际施工人对外从事商事行为责任探析——
工程所涉材料买卖、租赁及融资老板和企业谁买单?
工程项目的开工建设,通常涉及建材(如此刚材、水泥、模板,砖,混凝土)的买卖,机械设备的租赁(如此塔机、钢管脚手架、扣件)和建设资金的融资。而一旦项目建设存在挂靠、转包、违法分包情形,上述商事行为,基本上都是由挂靠、转包及违法分包老板来完成的,一旦老板在该项目中处于亏损状态没办法支付,或将资金挪用而故意不付,而在建筑施工企业又疏于管理,已经将全部资金支付完毕的情况下,才发现尚有大量的第三方债务没有履行。此种情况下,则企业往往就非常被动,当前法院对此类案件的审判思路,对我们如何依法有效维护当事人合法权益将至关重要。故本文将以不同主体的责任解析为立足点,梳理归纳出以下简要观点,供大家做法律风险预防参考,为便于从法律关系上区分,“老板”均以专业法律术语“实际施工人”统称,“企业”以专业法律术语“承包人”统称。
一、实际施工人不承担付款责任,承包人承担付款责任。
该种裁判结果的法理基础是实际施工人的行为,属于职务行为或构成表见代理。
(一)表见代理。在认定构成表见代理时,以下事实是司法裁判者主要考虑的因素,即一旦存在以下全部或部分情形时,即为表见代理的认定提供了事实依据。
1、材料、设备实际用于案涉项目;此种情况裁判者认为,既然用于材料、设备用于了承包人的项目中,那相对方就有足够理由相信其是在与承包人发生交易。
2、施工现场的施工企业单位/相关人员职务展示;此种情况下,裁判者认为,相对方有理由相信行为人能够代表公司从事相应的商事行为。
3、私刻公司企业法人印章签订合同;可以看出在司法实务中,哪怕公章是私刻的,但是由于相对方对公章只是形式审查,其无法辨别公章的真伪,相反使相对方有理由相信公章是真实的,此种裁判观点在最高院的民九会议纪要中,强调形式审查,而不要着重审查公章本身的真实性,得到了进一步加强。
4、以项目部印章或资料专用章或者以项目负责人身份签订合同,虽不签订合同,但却以项目负责人身份出具欠条、借条等债权凭证;
5、承包人向第三方支付过款项。如对代付款,即使有委托付款手续,裁判者通常也会酌情不予采信,认为不足以排除双方串通之可能,不足以影响第三人的判断,所以承包人在直接代实际施工人向第三方付款时,应慎之又慎。
(二)职务行为。以实际施工人所从事的行为,属于履行承包人所赋予的职务,由此其所作出的商事行为就属于职务行为,其法律后果自然应当由承包人承担。认定职务行为,裁判者一般会基于以下事实来进行判断:
1、承包人一般会将实际施工人任命为项目负责人代行项目经理职责,需要说明的是,项目经理是项目施工建设的必须岗位,而且需要由具有一定资质的人员担任,很多挂靠的实际施工人并不具有项目经理资质,但是承包人在“内包合同”、“目标责任书中”“委托书”中仍然将其列为项目经理,或者就称为项目负责人,由此一旦与第三方发生商事纠纷,此时其项目负责人或项目经理的身份,就很容易被裁定为职务行为。主要适用的法理依据是《建筑施工企业项目经理资质管理办法》(建建字[1995]1号)第二条、第八条规定,第二条规定:项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。
2、法院在裁判时,通常从内包协议、项目目标责任书、授权委托书等文书中表明实际施工人的项目负责人身份,来认定其既然是项目负责人,则就认定其具有职务行为。虽然内包协议、项目目标责任书等文书中表明实际施工人有自负盈亏的相关约定,但裁判者通常会以这是内部约定,没有对外公示,不能对第三方形成抗辩为由,而不予支持。
(三)利益归责:裁判者以承包人既然提取管理费,就要承担管理义务,包括实际施工人为该项目对外从事商事行为所产生的债务,均纳入利益归责范围。
(四)加强企业施工管理需要:在实际施工人存在情形中,本就是违法行为,既然在一定范围内仍然存在,企业就要履行好职责,以此反推施工企业加强管理。
二、实际施工人自行承担付款责任,承包人不承担任何责任。司法实务中该种裁判思路的法理基。?饕?茄细袷视煤贤?喽孕栽?,从严适用表见代理。
(一)严格适用合同相对性原理。
合同只约束签订此合同的双方当事人,对合同之外的第三人不具有约束力。诸如这种买卖、租赁合同大多由实际施工人以自己名义与相对人签订,不以承包人或其项目部的名义签订,履行也由实际施工人自行履行,出具债权凭证等行为均以实际施工人自己名义进行,相对人也认为其是在与挂靠人签订、履行合同,不向承包人主张权利。在这种情况下,一般判决由挂靠人自行承担责任,不累及承包人。归纳起来有以下特征:
1、明确与实际施工人个人签订履行合同;
2、明知是挂靠、转包等身份关系;
3、建筑单位授权明确,相对人明知实际施工人越权代理。
(二)从严适用表见代理。
在衡量相对人是否构成善意无过失时,依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号文)第14条的规定作出综合分析判断。建筑单位举证证明实际施工人确系无权代理,相对人主张实际施工人的行为构成表见代理的,应依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的知道意见》第13条的规定,对“实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象”和“善意且无过失地相信行为人具有代理权”承担举证责任。建筑单位主张实际施工人的行为不构成表见代理的,可对相对人主观恶意或重大过失等情形进行反驳举证。归纳起来有以下特征要素:
1、相对人有过错,没有尽到谨慎注意义务。通常的抗辩理由是,没有与承包人直接签订合同,没有要求承包人加盖公章。
2、主观恶意主要体现在恶意串通上,损害承包人利益,比如虚构用量,虚构恶意提高单价等方面进行抗辩,只是实务中,该举证比较困难。
3、在与第三方交易中不再需要资质,不具有表见代理的外在表象。实际施工人在签订建设工程施工合同时必须借助质证,所以在与发包人的施工合同纠纷中,无疑会产生代理或表见代理的法律后果。但在买卖材料、租赁设备等商事领域,实际施工人并不需要借用有资质的建筑施工企业名义进行上述行为,不具有形成表见代理的外在表象。
(三)商事交易的直接成果由实际施工人享有。实际施工人为自己的项目从事商事行为,所产生的经济效益主要由实际施工人享有,从责权利相统一原则,应当由实际施工人承担。
三、实际施工人承担付款责任,承包人承担连带责任。
当下此种判决相对较少,但搜索裁判文书网显示,这样的判决仍然在一定范围内存在,其裁判理由是实际施工人自主经营、自负盈亏,理应承担付款责任;承包人出借资质或存在管理过错,应承担连带责任。
判决承担连带责任,具体的法律依据主要有以下四方面:
一是挂靠属《建筑法》明令禁止的行为,承包人与挂靠人签订挂靠协议无效,对此,双方均有过错,责任共担;
二是参照《建筑法》第六十六条对承包人与挂靠人连带承担工程质量责任的规定,判令双方对买卖合同责任亦承担连带责任。
三是在实际施工人是挂靠情形中,一些裁判者根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条“以挂靠关系从事民事活动的,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定,判决承担连带责任。
四是依据《民法通则》第六十五条“委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。”之规定,比如在实际施工人从事商事行为中,如果未出具委托书,则依据授权不明,判决承担连带责任。
笔者认为,如此判决,在法律适用上有待商榷:
1、根据《民法通则》第87条明确规定:“债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务......”,显然要作为合同第三方的被挂靠人承担责任,需基于合同约定和法律规定,是否存在挂靠和送供货物是否用于项目,于债权债务没有影响,因此,不作区分而确定由挂靠人与被挂靠人承担连带责任或者补充责任的处理方式值得商榷。
2、建设工程施工合同的标的物为建筑物,为确保施工安全和工程质量,建筑法等相关法律对施工单位的资质有严格要求,并规定“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”,这是与资质管理相配套的制度设置。建设工程的商事合同的标的物为建筑材料、设备等,并不涉及采购人的资质要求,不属于“以挂靠形式从事民事活动的”情形,对于此类商事合同的主体应当根据交易中的相关事实作出认定,不能仅因为合同标的物与工程存在联系即在商事合同纠纷的处理中,类推适用建设工程中的连带责任规定。    3、即使根据民诉解释57条的规定,也只是解决了诉讼当事人地位问题,也并没有从实体上规定,需为此承担连带责任。
四、实际施工人承担支付责任,承包人承担补充责任。
主要的裁判思路为:实际施工人是购销合同相对人,应承担付款责任;承包人明知实际施工人每有施工资质而转包、非法分包给实际施工人,存在过错应承担补充责任。
补充责任在我国并未形成体系,散见于《侵权责任法》、民法通则、《担保法》等,究其实质,相当于一种保证责任,与保证中的一般保证类似。判决承包人承担补充责任,目前司法实务中并不多见,合同纠纷能否适用补充责任,在学界也是多有争议,但从个案的公平与过错这个环节来说,适用补充责任确有一定合理性。特别是直接责任人无力偿付,而补充责任人往往具有一定偿付能力的情况,要求补充责任人在直接责任人偿付不能的情况下先行承担补充赔偿责任,能使受害人的损害得到一定的填补,有利于促进社会的和谐和稳定。但在适用补充责任时应谨慎,毕竟现阶段仍然缺乏明确的法律依据。
五、实际施工人融资借款是否可以一律适用以上裁判尺度?通常实际施工人向债权人出具借条,借条盖上项目章或者资料专用章,有些甚至是私刻的公章盖在借条上。然后款项直接汇款到实际施工人个人账户,最后起诉承包人承担还款责任。对实际施工人融资情形,司法实际过程中,对表见代理裁判尺度上从严把握。与对外从事买卖、租赁等普遍商事行为完全不同,项目经理以项目部的名义对外借款,具有很大的特殊性:
 一是资金用途具有隐蔽性。买卖、租赁等行为与项目部的日常施工管理联系较近,所涉材料、物资需要经过生产、运输、检验、加工、施工等多个环节,最后是否用于建设工程,施工企业容易监督、判断和识别;借款属于施工企业融资的事,不属于施工管理,借款资金是否真实用于项目施工上难以判断和识别,特别是现金交付的借款,施工企业更是无法控制。    二是借款给建筑施工企业带来的可能损失和风险,在金额和概率上都远远高于买卖、租赁等普遍商事行为。即此类行为施工企业非常难以监控,如果仍然放宽适用,则相当于给施工企业在身边埋下一颗炸弹。    三是借款中的不法行为的可能性要大于买卖、租赁等普通商事行为。比如,最高院出台的民间借贷的司法解释,很大一部分内容也是基于虚假诉讼等情形的规制,如放宽适用表见代理,无疑为恶意串通埋下伏笔,与当前司法解释的立法精神是相违背的。
目前司法实务中,施工企业在设立临时项目部负责管理工程施工时,对项目部组织人力、物力,对外签订买卖、租赁、承揽合同等普通行为,只要是最后用于工程上,基本上持认可的态度,但对于项目部对外融资借款,控制十分严格,往往是严加禁止的。故,在认定项目经理对外借款是否构成表见代理时,应当了解掌握融资借款在建筑行业的特殊性,如果以借款合同上加盖了真实的项目部印章,就简单地按照买卖、租赁等普遍商事行为的处理标准,认为项目经理具有了足够的代理权客观表象,而认定为构成表见代理,显然是不可取的。
六、实际施工人是组织而非个人责任如何承担?
在实际施工人从事商事行为中,裁判由承包人承担责任,通常都是实际施工人是自然人的情形,很难看到实际施工人是非自然人而判决承包人承担责任,比如将项目转包或违法分包给不具有相应资质等级的其它施工企业,以劳务承包名义将工程项目转包给劳务施工企业。之所以很难裁定,是实际施工人是自然人的情况下,才具备形成表见代理的基本条件,因为只有自然人才有可能被认定为是项目负责人等身份,如果实际施工人是非自然人,则表象上很难认定职务行为或表见代理。

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