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股权转让中优先购买权争议问题的分析


在司法实践中,66%以上的公司纠纷属于股权转让纠纷。但因为我国现有公司法对于优先购买权中的规定并未具化且存在一定的:?狱/span>。致使转让条件众所周知,但是各有不同的理解。现本律师将股权转让中优先购买权常见的争议的问题进行归纳总结,并进一步释明结论及理由。

一、涉及优先购买权的法律规定

《中华人民共和国公司法》

第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。

经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

二、优先购买权纠纷争议焦点的基本结论及理由

(一)转让股东可以反悔

转让股东可以反悔是指,在没有公司章程或股东间约定的情况下,转让股东在通知其他股东拟对外转让股权,其他股东也主张优先购买后,转让股东可以不同意向任何人转让股权。

对于上述情况,到底是强制缔约合理,还是允许反悔合理,在理论上存在争议。这涉及优先购买权的性质问题。

1、请求权说,即认为优先购买权属于请求权,其他股东有权要求转让股东按照发出通知的内容订立协议。

2、形成权说,即认为只要其他股东作出优先购买的意思表示,在转让股东与其他股东之间就订立了协议,剩下的就是转让股东要求履行协议。

3、附条件的形成权说,即认为形成权不是其他股东作出意思表示就成立合同,还需要程序条件、实质性购买条件等。

4、期待权说,即认为优先购买权只是一种期待利益,存在期待利益的保护问题。

5、成员权说,即认为优先购买权是组织法上成员权的体现,只要转让股东放弃转让,则允许反悔。

请求权和形成权说是要赋予转让股东与其他股东强制缔约的权利,结果是转让股东第一次报价后就必须转让,如果他发现更合适的价格,也不能实现经济利益,这样会造成对股东经济利益的剥夺。附条件的形成权与“形成权”只要行使就有权的性质不相符合。我认为最后立法采纳了成员权和期待权的综合,一方面认可转让股东有反悔的权利,另一方面也保护其他股东的信赖利益。

同时,我们也可以看出法律认为转让股东向其他股东发出的转让股份的意思表示属于要约邀请,而不是要约。因为要约是坚定的和对方达成合同,而转让股东征求其他股东意见时,不确定对方是否要与自己达成合同。因此,转让股东可以放弃转让,但是应当承担缔约过失责任。

(二)损害优先购买权的合同效力由合同法认定,对于侵犯优先购买权的股权,主张优先购买的其他股东可以追回

转让股东损害优先购买权的表现形式有很多,比如,不通知其他股东,直接与受让人签订转让协议;在掌握公司控制权情况下直接将股权变更登记;以欺诈、恶意串通等手段,损害其他股东优先购买权等。此时,转让人与第三人签订的合同效力如何,在理论上也存在争议:

1、无效说,即认为公司法第七十一条第二款和三款是强制性规定,根据合同法第五十二条的规定,转让人与第三人之间签订的合同是自始、当然、确定、绝对无效的。

2、可撤销说,即认为转让人与第三人签订的合同是可撤销合同,在撤销之前有效,但是一旦其他股东行使撤销权,则合同转为自始无效。

3、效力待定说,即认为转让人与第三人签订的合同是效力待定的合同,该合同只是欠缺了其他股东的同意效力,如果公司通过股东会决议将要件补齐,则可以有效。

4、相对无效说,即认为转让人与第三人签订的合同有效,但是对特定人(行使优先购买权的其他股东)则无效。

首先,无效说过于绝对,公司法第七十一条第二款和三款并非强制性规定,而是缺省性的规定,补充性的规定。其次,可撤销说借用了合同法的撤销规则,但是又与欺诈、胁迫、显失公平等撤销规则不符。再次,效力待定说没有解决合同的效力问题,在中国,法院不能要求公司做出决议,然后法院再以此做出判决。最后,相对无效说,来源于德国法,德国法认为无效具有对世性,仅通过特别规定承认其相对性,但我国合同法中没有相对无效的规定。

因此,最后司法解释将损害优先购买权的合同效力留给合同法去认定,如果不具备转让人与第三人恶意串通等认定无效的法定情形,则仍然是有效的,但是允许其他股东强制缔约。这样的结果是:转让人与第三方签订的转让合同是履行不能的合同,第三人可以基于转让股东履行不能,而追究转让股东的违约责任。因此,对于侵犯优先购买权的股权,主张优先购买的其他股东可以追回。

(三)转让通知的发出主体是股东,方式可多样,内容无限制

有人认为,如果转让股东已经与他人达成初步协议,再通知其他股东是否接受同等条件,这将不利于保护其他股东的优先购买权,因为初次缔约是具有优势的。但是,在司法实践中,如何认定第一次通知是很难的,所以该观点不具有可操作性。

由于转让股东可以反悔,实际上赋予转让股东多次谈判和竞价的权利。如果要法律对通知内容做出规定,是不科学的,不合理的。

最后司法解释没有规定通知的次数和内容,但行使优先购买权要遵循“同样条件”,即股权的数量、价格、支付方式及期限等核心因素要相同。只要没有以同等条件通知到其他股东,则其他股东就始终享有权利主张优先购买。

(四)不同意的股东应当以何种价格购买该转让股权,在司法实践中存在争议

《公司法》规定:“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。”

不同意的股东应当以何种价格购买该转让股权,有两种观点:第一种观点认为,应体现竞价机制,该价格应该就是同等价格,也就是转让股东与第三人拟达成的转让价格。第二种观点认为,第一种观点不合理,因为如果这样理解,则公司法第七十一条第二款与第三款就没有区别了,因此,主张进行强制评估。但是,这样也可能存在问题:如果评估价偏低,则转让股东必须按照超低价格转让,对转让股东不公平;如果评估价偏高,则其他股东又不愿意行使优先购买权,反而耽误了时间。总之,由于法律和司法解释现在没有统一规定,故不同意的股东应当以何种价格购买该转让股权,在司法实践中存在争议。

(五)同等条件应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素

司法解释四第十八条已经明确,人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时,应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。司法实践中,不支持其他股东主张部分受让的优先购买权,比如,一个公司只有两个股东,一个持股51%,另一个持股49%。持股51%的股东拟对外转让全部股权,而另一个股东说:“我不需要受让那么多,就优先受让2%的股权可以吗?”这样是不允许的,因为自己受让后成为控股股东,剩下的49%可能就卖不出好的价格了。

(六)行使优先购买权需要在期限内到达

司法解释四第十九条已经明确,有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的,应当在收到通知后,在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的,以通知确定的期间为准,通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的,行使期间为三十日。这样的规定既尊重了意思自治,同时也有利于保护其他股权有充分的时间决定是否行使优先购买权。

(七)收购母公司股权应当予以尊重

在上海地王案中,第三人通过收购目标公司母公司股权实现间接控制目标公司的目的。该案中是否以合法形式掩盖非法的目的,是否侵害了目标公司其他股东的优先购买权?以虚伪的意思表示来掩盖真实的意思表示,要根据法律的具体规定来判断,但是,这可能会给交易带来混乱和不安,最好还是通过公司自治和章程来解决,而不是通过司法来认定。

(八)要求转让对价为一幅名画,这样的独特条件是否合理需要具体分析

一般情况下,只有受让方拥有这幅名画,那么,通过这种方式,其他股东实际上没法满足该同等条件。此时,法院会从是否符合公司共同利益来判断。

(九)要求受让方必须有1000亿资产,这样的独特条件是否合理需要具体分析

很多受让方都不满足1000亿资产的条件,如果公司转让股权是为了引进战略投资者,则这样一个有实力的股东进来对公司是有帮助的,独特条件也是合理的,需要在个案中来判断。

(十)低价将股权转让给亲友,其他股东仍然有权行使优先购买权

转让股东以很低的价格将股权转让给亲友是可以理解,但是在司法层面保护其利益是没有依据的,其他股东是否同意与该亲友做股东是不确定的。为了尊重有限责任公司的人合性,因此法院仍然赋予其他股东优先购买权。可以规避的措施是:转让股东给亲友很多钱,亲友再用高价来购买股权。

(十一)“先小后大”的股权转让形式是合法的

所谓先小后大,是指通过少量股权的高价转让,排除其他股东,使第三人先进入公司,然后根据公司法第七十一条第一款有关“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”的规定,受让目标股权。这也是实践中常见的,比较行之有效的规避方式。

(十二)将股权无偿赠与亲友,其他股东仍然有权行使优先购买权

转让股东无偿将股权赠与亲友是可以理解,但是在司法层面保护其利益是没有依据的,其他股东是否同意与该亲友做股东是不确定的。为了尊重有限责任公司的人合性,因此法院仍然赋予其他股东优先购买权。此种情况下,由于没有参照的同等价格,可以对股价进行评估,由拟购买股权的其他股东按照市场价格购买该赠予股权。

(十三)公司增资扩股时,股东优先认缴范围以实缴出资比例为限,不包括其他股东放弃的优先权范围

有关增资扩股时股东的优先认缴权,规定在《公司法》第三十四条,即:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

有人认为,公司增资扩股时股东优先认缴范围,包括其他股东放弃的优先权范围,理由在于我们可以类推解释公司法第七十一条的规定,优先认缴权与优先认购权在交易目的、法律效果等方面具有一致性,因此可以类推适用。

但是另一些人则认为,公司增资扩股时股东优先认缴范围,不包括其他股东放弃的优先权范围。理由在于:优先认缴权,发生于扩张公司资本之时,原则上是按照实缴出资比例认缴,目的是维护股东最初合意的持股比例;而优先购买权,是针对封闭公司,不以实际缴纳出资为前提,它是为了保护封闭公司的人合性。如果其他股东对于优先认缴的弃权能够解释为转让,就有适用公司法第七十一条的可能;但是,弃权与转让是有本质差异的。弃权是対世的,无对价的行为,不产生给付义务,因此,与转让还是存在本质差别。故公司增资扩股时,股东优先认缴范围,不包括其他股东放弃的优先权范围。

从最高人民法院有关《贵州捷安投资有限公司与贵阳黔峰生物制品有限责任公司、重庆大林生物技术有限公司、贵州益康制药有限公司、深圳市亿工盛达科技有限公司股权确权及公司增资扩股出资份额优先认购权纠纷案》的终审判决书,我们也可以看出最高院支持了后一种观点。

三、股东对外转让股权与按份共有人对外转让财产份额对比

有趣的是,股东对外转让股权与按份共有人对外转让财产份额的制度安排,在优先购买权分配、同等条件认定、行权期间等多个方面都非常类似。不同之处仅在于:前者的法律渊源主要是公司法及其司法解释,后者的法律渊源主要是物权法及其司法解释,前者从保护公司人合性的角度,要求转让股东需征得其他股东同意后才能对外转让股权,而后者从保护所有权人对财产处分权的角度,允许权利人直接对外转让财产份额。详见下表:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

两种优先购买权的对比表

序号

比较项

股东对外转让股权

按份共有人对外转让财产份额

1

其他权利人是否有同等条件下的优先购买权

2

何为同等条件

考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素

综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。

3

优先购买权的行使期间

有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的,应当在收到通知后,在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的,以通知确定的期间为准,通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的,行使期间为三十日。

按份共有人之间有约定的,按照约定处理;没有约定或者约定不明的,按照下列情形确定:(一)转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的,以该期间为准;(二)通知中未载明行使期间,或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的,为十五日;(三)转让人未通知的,为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日;(四)转让人未通知,且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的,为共有份额权属转移之日起六个月。

4

权利人之间转让,其他权利人是否享有优先购买权

不享有,公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

不享有,按份共有人之间另有约定的除外。

5

两个以上其他权利人主张优先购买且协商不成时

按照转让时各自份额比例行使优先购买权的。

按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

6

因继承发生变化,其他权利人能否主张优先购买权

不能,但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

不能,但按份共有人之间另有约定的除外。

7

是否需要经其他权利人同意

需要

不需要

8

主要法律渊源

公司法及公司法司法解释四

物权法及物权法司法解释一

 

从优先购买权这项法律制度,我们既可以看到法条背后各种理论力量的较量,又可以看到法律不断地在不同主体之间寻求权利保护的平衡。内蕴深厚、中庸理性,正是法律所具有的品格。

 

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